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新劳力经济学 一位新相识的朋友，见我屡次为文谈及产权的问题，认为我过于着重物质资产，忽略了人类知识资产的重要。但屈指一算，我起码已有五篇用中文写的文章是提及了知识资产的。我也曾指出秦始皇的焚书坑儒，比起文革期间中国对知识的破坏，简直是小巫见大巫，不可相提并论。可能因为我从来未用“知识资产”为主题，我要强调的就不够明显了。 在“中国会走向资本主义吗？”这本小书里，我指出知识贫乏是目前中国经济发展的重大障碍，也指出目前在中国，人力资源——包括知识资产——并非私有。但舒尔兹（T.W.Schultz）阅读这论文后，竟来信说：“为甚么你不提及那最重要的知识资产？为甚么你说中国没有多量的私有产权，人力在中国就不是私产吗？”这指责令我莫名其妙！ 舒尔兹是因鼓吹知识资产（Human Capital）的重要性而获诺贝尔奖的。我若在文章内不是每段都提及这种资产，他就可能认为我轻视了它！但舒尔兹怎可以认为人力资产——这包括知识——在中国是私有的资产呢？他曾到中国讲学，怎会连中国人民没有自由选择工作或没有自由转换工作的权利也不知道？私有产权的定义，是包括自由转让，自由选择合约的权利。在人力及知识的资产上，这些权利在中国是没有的。所以这些资产在中国不能算是私产。 缺乏了人力资产的自由转让或自由买卖的权利，知识的发展或增长就一定有极大的障碍。单就是这一点，中国要实现现代化就言之过早了。这个重要的问题我会稍后向读者详加解释。 马歇尔（A.Marshall）是第一个经济学名家认为知识是资产中最重要的。我同意这观点，且准备在下一篇文章以自己的见解加以分析。人力及知识到了费沙的手上，就被一般性地归纳为资产。以费沙之见，任何可以引致有收入的东西都是资产，而这些资产的市值就是资本。这个一般性的概念，比起马克思的资本论，相去甚远。而马克思的各种矛盾，到费沙以后就渐变成为历史了。可惜费沙的经典之作“利率理论”（The Theory of Interest ）至今还未见有中译本。 近20年来，劳力经济学（Labour Economics）渐被称为新劳力经济学。究竟“新”在何处呢？主要的就是加多了知识资产的投资（Investment in Human Capital）。除舒尔兹以外，这门学问的高手包括贝加（G.Becker）、铭沙（J.Mincer）、路易士（G.Lewis ）、雷斯（A.Rees），及他们的多个得意弟子。在近20多年来新崛起的重要经济学说中，新劳力经济及产权经济（后者包括交易费用）之所以能大行其道，就是因为它们有很强的解释能力。 既然远在19世纪末期，马歇尔就认为知识资产最重要，为甚么“新”劳力经济学要到近20多年来才盛行呢？我自己的答案是，知识及科技的进展，在第二次世界大战后突飞猛进，令人瞩目。有人认为近30多年来在科技上的进展，要比过去的3000年的总和还要大。姑勿论这观点是对或是错，近30多年进展的惊人是无可否认的。马歇尔有先见之明，但新劳力经济学的盛行，似乎是受了事实说服力的影响。 在知识科技发展最快的30多年中，中国不仅闭关自守；更为甚者，就是中国执政者在这期间内将知识加以惨无人道的摧残！这是中国的不幸。又因为中国有世界上1/4的以天赋驰名的人口，这摧残是全人类的不幸！ 过去的毕竟是过去了，希望还在将来。在知识的问题上我应写些甚么呢？我还是重施故技，写点知识资产与产权的关系吧。中国的经济困难是制度上的问题（这点中国执政者似乎是不同意的）；经济制度是产权的问题（这点中国执政者可能不同意）：知识是一种资产（这点中国执政者似乎是同意的）：知识科技对中国现代化是极其重要的（这点中国执政者显然同意）。且让我在下一篇文章，先从“同意了”的一方面说起。 1984年3月30日 重要的知识资产 在自由市场的制度里，专业人士靠知识而得可观收入的例子，比比皆是。纵使被一般人认为是极平凡的专业，在香港要有安定可靠的收入并非难事；没有专长而有良好普通常识的人，只要肯干、有信用，何愁找不到雇主或想不出可以谋生的小生意。知识帮助生产，市场于是就奖励知识，这是浅显不过的道理。话虽如此，几个古老相传的谬误却把知识的价值大大地低估了。 在19世纪初期，英国经济学家马尔萨斯（T.Malthus）的人口论就大幅度地低估了知识对生产的贡献。马尔萨斯认为，土地及其他天然资源有限，而人口日益增加，长此下去，僧多粥少，人民生活水平下降是必然的事。这个见解，在20多年前的经济发展学说中，仍是存在的。尽管今天还有小部分食古不化的学者继续在做梦，但反证的事实却甚为明显。30年前世界的人口是24亿，现在是40多亿。比起马尔萨斯的时代，现在的人口总量增加了好几倍，但同期内人民的生活水准却大大地提高了。主要的原因，就是土地及天然资产虽然增长不多，但知识资产却有了大幅度的增加。 我不是说马尔萨斯的人口论永远是错的，因我不敢肯定知识及科技会永无止境地增长。但马尔萨斯低估了知识的增长率，低估了知识对生产的贡献，却是无可否认的。 自18世纪中期的英国工业革命以至现在的200多年中，支持劳工的人都有一个科技的神话。这就是科技的发展会使失业增加，所以科技对社会是有害的。这见解也早被事实推翻了。多了知识，就多了产品的种类，也就因而增加了劳力的需求。另一方面，因为缺乏知识而要每星期工作60小时才足以糊口的人，若能增加知识，工作时间可以减半而生活水准仍可提高。 当然，知识科技的增长对某些人在比较上是有所不利的。那些选择了以时间劳力去争取加薪而不将时间投资在知识的增长，或那些向劳工收费的工会主使人，都会因社会知识的增加而受到比较上的不利，甚至可能受损。跟任何投资一样，知识的投资是要竞争的。不参加这种竞争的人，在一个因为竞争而增加知识的社会里，怎会不相形见绌？靠罢工或游行示威来增加收入，在自由市场中实非善策。 有些人认为知识——尤其是书院里所学的知识——不重要，因为往往学非所用。这见解也是错了的。读化学，却去做生意，可算是学非所用了。但有了学识，思考比较灵活、文字比较流畅、待人接物比较得体，不是资产是甚么？十年窗下，要“一举成名”固不容易，但“无人问”却是不愁的。我能从事教育工作，算是学有所用；但若要转工，又何愁没有雇主？这不是夸大之辞，而是我从来不相信会做而又肯做的人，在自由市场内会找不到对所学稍有关系的工作。因薪酬不理想而不干是另一回事。 以上提及的关于知识的几个谬误的产生，是因为知识资产有几个特征是常被人忽略了。 第一、知识资产不仅可以因累积而增加，有了知识差不多是驱之不去的。我不是指个人的知识不会因脑子有了毛病而破产。我指的是知识若在社会上遗留下来，就很难像一座大厦可以被火烧精光。那就是说，知识是有着极顽固的存在性。爱迪生的发明，我们现在还在享用，还在改进。知识不像土地，其增长供应，其积少成多，可以快得惊人。撇开电子业不谈，单是音乐唱片，以激光发音这回事是爱迪生做梦也想不到的。但激光发音之有成，就是因为爱迪生的“原始”录音的思想驱之不去！ 第二、知识是一种“共用品”。发明了的科技，是可以给无数的人一起共用的。当然，有专利权的科技是要付使用费的，但这使用费往往比发明者的投资成本低很多。另一方面，要保存一个发明的专利权并不容易，而法律的保障最多是17年。在大致上而言，有价值的知识或科技，因为可以共用，对社会的贡献就往往大得惊人。撇开科技不谈，一首好的乐曲，一本好的小说，都是可以多人共赏的——这些都是“知识”的一部分。其他知识如服装设计及科学原理，都是共用品。 第三、任何一种知识或一个发明，都有很广泛的用途。我们知道一块地可用以种植多种不同的植物，或饲养多种不同的动物，或建造多种不同的楼宇。知识又何尝不然？单就以半导体（Semi-Conductor）为例，从它而引起的工业产品就数以千计。但一块地若用以种麦，就不能再用以养牛；若用以建工厂，就不能用以建酒店。知识却没有这种约束。同是一个半导体的发明，不仅可被无数人共用，也可被多种产品共用。 人的富庶、生活的享受，若真的只是靠土地及其他所谓天然资产，马尔萨斯早就会被认定是天才。但若没有建造房子或农业的知识，土地的价值何在？没有各种科技的发明，原油的价值何在，苏联地大物博，原油及黄金的产量着实不少，但人民的生活就远不及人烟稠密，“地无三尺平”的香港。这可见知识资产的经济价值，可能要比所有其他资产的总值还要大！ 读者不妨用自己的观察，去考证本文提出的观点。有了升降机，大厦的高层比低层值钱。在读者自己的房子内，有电灯、电话、电视及各种电器用品；制造衣服的各种化学纤维，均是知识累积的成果：墙上的油漆、浴室里的搪瓷器皿；其他日用品中的玻璃纤维、电镀、不锈钢……都是知识的产品。我敢跟读者打赌，只要你是小康之家，你不可能在客厅内找到一件常用的产品不是基于一个或多个曾经是重要的发明的。 人类最有价值的资产就是人。而在人之中，除了劳力及相貌以外，其他有价值的都是知识。问题是，为甚么只有在自由市场下知识才增长得那么快？ 1984年4月3日 从中国要批准“专利权”说起 无巧不成书。正当我写好了几篇关于知识资产的文章——3月27日的信报就刊出以“中国专利代理今在港开业”为标题的新闻报导。报导提及为了解决中国与外国交流的“不少困难”，中共就派了柳谷书先生来港，设立中国专利注册代理，意图对某种知识、技术秘密及商标加以保障。文中指出：“纵然明年4月1日中国才正式实行专利法，但中国国际贸易促进会已未雨绸缪，因而在港设立这家专门代理专利及商标注册公司。” 对有关发明的专利权及科技租用合约的调查研究，我曾下过几年工夫。说来惭愧，我花去美国科学基金会不少钱，劳师动众，但结果所知实在不多。这题材的问题实在是太多、太复杂。比起其他我曾作研究的题材，发明专利及租用的困难程度自成一家。我从不轻易放弃一个研究，但对这题材我却自感力不从心。有一点值得提及的，就是目前在这题材上我还拥有可能是最详尽的资料。柳谷书先生若有兴趣我是很乐意借用的。（这些包括有关专利与技术秘密的书籍80多本，及科技的租用合约5000余份。） 中国在香港设立科技专利权代理的消息，并没有受到一般的重视，因为香港近日有关97的经济新闻已把这消息遮盖了。但我认为，将来研究中国经济历史的学者，是决不会将这发展摒诸门外的。中国要批准科技专利权是一个里程碑——这是30多年来中国第一次正式公布要在国内承认及保障私产。虽然这新发展所涉及的只是知识资产的一小部分，但要引进科技，中国执政者显然是体会到私产对知识的重要。我衷心希望这点体会能逐渐扩大，逐渐一般化。 中文“专利权”这一词，是很容易引起混淆的。垄断（Monopoly ）也是叫作专利权。因发明而受到法律保护的专利权（Patent），中译又称专卖权，也是会引起市场垄断的；但市场的垄断专利权（Monopoly ）并不一定有发明专利权（Patent）的保障。在最新经济学的范畴内，垄断或专利并不意味着没有竞争的存在——只是竞争形式有所不同。这是研究院里的分析问题（大学课本是不会提及的），但我仍希望将来有机会向读者解释。 发明专利权（Patent，又称Patent Grant），是政府特许的。但因为这专利权可能引起市场垄断，因为发明是一种“共用品”，又因为在发明知识上收取费用不易，所以这种专利权应否批准，应否界定为私有，是经济学上的一个纷争甚大的题目。我个人的研究所得，就是在某种程度上的专利保障，对发明研究是大有鼓励的；困难的所在就是我们不知道这专利保障程度的高低应从何而定。我希望在不久的将来另写文章向读者解释，虽然我自己对这重要的问题是没有答案的。 另一种保障发明专利的办法，是商业秘密（Trade Secret），亦即柳谷书先生所指的技术秘密。大体而言，中国要保障商业秘密，在目前来说是心有余而力不足。这是因为有关秘密的多种法律，中国现在仍付阙如。但有不少商业秘密是可以自保的——不用法律的保障也可安然无损。可口可乐的秘方是一个出名的例子。任何被专家见过产品仍不能“追溯造法”（Reverse Engineering ）的，都有很强的“自保”能力。美酒佳肴的酿制与烹调，若非公开了，知其味的人通常是很难知其秘方的。 法律对商业秘密有很少的直接用途。秘密一泄漏，就追不回来；但秘密若能自保不泄漏，法律的保障是多余的。但在发明研究的过程中，保障商业秘密的法律却大有“间接”的用场。这点及其他有趣的“秘密”问题，我也希望能另文为读者介绍。 虽然我认为中国现有的法律不足以保障商业或科技秘密，但这新意向是极重要的。商业秘密是一种私事，跟有权“不受干扰”（Privacy）在概念上是分不开的。有权不受干扰是私产中的一个重要准则。中国若真能以法律尊重私事（Privacy），加以保障，私产的制度就指日可待了。 柳谷书先生也谈及商标的保障。商标（Trademark）是有形之物，比较容易处理。但商标的主要用途，往往不单是商标本身的号召力，而是商标的保障，再加以其他的保障，可以合并而加强专利权。可口可乐是靠商业秘密及商标的合并而得强大专利的。为Coca Cola这商标打过的官司，我们就够资料写书。百事可乐应否被准许用Cola这个字，读者的意见怎么样？ 有趣的商标故事是说之不尽的。德国拜尔（Bayer）厂所发明的阿司匹灵，可能是本世纪最有商业价值的药物（其副作用甚少，多食无害；近来这药更常被有血压高及有心脏病者采用）。但当拜尔厂为阿司匹灵注册时，竟忽略了将“A”字用大写。所以aspirin就变作一个普通名词（Common Noun）而不是一个专有名词（Proer Noun）。“商标”就一去不返了！ 用得巧妙，商标的保障令人羡慕。和路迪士尼的米奇老鼠（Mickey Mouse），是由商标及版权（Copyright ）一起保障的。因为保障得好，这只老鼠的商业成就确是惊人。迪士尼这机构在世界四十多个国家开分公司，为米奇老鼠收取费用。现在我们常见有这只老鼠形象的衣服、手表、玩具、水杯及其他日用品，都是要付鼠价的。 柳谷书先生没有提及版权的注册问题。这问题也是很有意思，也是一言难尽。近年来影印机的发展，给予版权一个重大打击。在国际上，版权的保障一向都是很弱的。主要原因就是抄袭者多在本地使用，不越国界，这使起诉的费用过高。中国对外国书籍的版权不加保障，无可厚非。但近来的发展，就是外地的出版商喜欢到东南亚的国家用分公司或用代理发行，使在东南亚的书籍市价下降。中国若要鼓励这种发展，版权的保障是很重要的。 柳谷书先生也没有提及地区特权（Franchise）。在东南亚，这地区特权是比较新的生意经。麦当劳汉堡包是有名的例子。这“地区特权”虽然是有商标的保障，但主要的还是因为固定了产品的品质，再按地区人口多少，购买力的强弱来控制分行的数量——然后将特权按区发售。 最近麦当劳的创始人去世，林行止及杨冈陵曾在信报为文盛赞他的魄力和勤奋。我认为他们是忽略了要点。一个商人的成就当然殊非侥幸。但在自由市场中，有魄力及勤奋的商人比比皆是。麦当劳公司的成功，主要是因为在找到了适合大众化的产品之后，该公司就固定了品质的标准，指定所需的人才训练及品质控制。在发售地区特权之时，麦当劳作市场调查，每区只许一间分店；而分店的主人付了费，保持产品的标准，就可自食其利。（麦当劳在香港的安排方式我不清楚。） 1984年4月10日 知识的产权保障 思想是无影、无形、且无声：知识是抽象的。既是无形之物，怎可以界定产权而加以保障呢？无形的资产，在市场交易时又怎可以收取费用？这些问题虽困难却有趣。 一本书是有形之物，但书中的思想是无形的。书的版权就只能照字论字地去保障作者的权利；但若有人用同样的构思，将文字改写，连书名也改了，版权的保障就失去了大部分的效能。一张唱片是有形之物，但录音的原理却是无形的；录音带跟唱片的形状不同，但原理却有共同之处。同样一种发明，可用多种不同的形状运用。发明的产权何在？要保障的是甚么？这些问题的困难，在经济学上是少见的。 近代经济学者都同意，若研究所得能获产权的保障，研究工作就会因为可以期待市场的奖赏而增加。但那种发明或那种知识应有法律界定的产权保障，保障应用甚么方式，保障时日的长短及范围的大小，经济学者却议论纷纷。 保障一种发明是会因为过于广泛而对社会有害的。轮子是一个极有价值的发明；但轮子是小孩子也可能想得出来的。若第一个发明轮子的人取得专利权，得到法律历久不变而有效地加以保障，使后人在任何形式上用轮子都要先得持专利者的准许，要付使用费，那么轮子的专利对社会就有很大的损害。 在一般的资源上，经济学者大都同意产权的保障对社会是有极重要的贡献。但在知识及发明的产权保障，他们却有很多不同的观点。我个人研究的结论，就是这些纷争是由于经济学者没有弄清楚三个问题。 第一、知识可分为（甲）有专利性的及（乙）无专利性的；在有专利性的知识之中，又可分为（A）有法律辅助的及（B）无法律辅助的。一些经济学者所反对的知识产权保障，就是那些因有法律辅助而得的专利权——这就是我们通常所指的发明专利或版权。其他的知识资产保障就没有甚么异议。但因为在各种纷争中经济学者没有像上文般分门别类，问题就弄得不清不楚了。 第二、对于某种知识——例如新的发明——专利性的保障是有其用处的；这是因为发明研究的费用可能很大，而研究所得很易为人抄袭。在某程度上，专利保障对社会是有贡献的，但正如轮子的例子所显示，这类专利保障可能过大。保障方式及保障多少的决定，是一个重大的困难。但在那些支持或反对专利保障的言论中，这问题往往是莫名其妙地被忽略了。那就是说，那些不管专利保障的方式或多少而反对或支持专利保障的理论，都不可能是对的。问题的困难，是在实际应用上，我们不知道专利保障多少的准则应从何而定。 第三、保障的费用及其他交易费用，对保障的方式及多少有极重要的决定性；这些费用往往被经挤学者忽略了。换言之，要支持或反对发明的专利保障，我们不但要决定保障的方式及保障多少的准则，我们还需明白这些决定，是必定要基于对关于知识或发明的交易费用有深入的了解。 以上提及的三个问题，都是很深奥的。要不是中国最近（3月12日）通过了发明专利权的法律，准备于明年4月1日施行，这些问题是不应该在报章上向读者介绍的。我知道问题所在，却不知道其中的某些重要答案。但我认为我自己能明白的，读者也能明白。 且让我先从没有专利性的知识说起。这些知识包括一般人所学的语言，学校内的课程，及各种专业或技艺的训练。只要付得起学费或工具的费用及时间与劳力的代价，任何人都可以学，而学得了知识的人在使用时是不需付使用费的。这些知识资产是怎样得到保障的呢？学习的费用及时间的代价就是保障。你要有我的知识，你就要付我曾经付出的类似代价——你要付的代价可能比我高或比我低，但代价是一定要付的。但我是没有权阻止你学习，也没有权强迫你付费用给我，跟我学习。 这就是说，我学会的——或其他很多人所学习的——是没有法律特许的专利权；只因为学习要付代价，有市场的需求，所以我所学的就有价值了。木匠、泥水工人的专长之所以有价值，其理相同。政府虽然没有给我们专利，没有给我们的知识资产加上直接的保障，但间接的法律保障却是有的。在自由市场内，法律容许我们随意买卖知识，私定合约，也容许我们将赚来的占为己有。我们的知识资产就变成了私产。换言之，没有专利性的知识资产之所以能成为私产，是靠法律的间接保障及学习代价的直接保障。 还有另一种间接的保障比较微妙。知识是“共用品”；跟一块地、一张桌子、或一部打字机不同，同样的知识是无数的人都可以共用的。劳力可不是共用品。知识在人的脑子中，是要经劳力加以发挥才有市场价值。因为这个连带关系，知识在学习时虽然是共用品——但在使用时的劳力就往往不可以共用了。所以有了知识的人的知识收费，可以加在劳力的时间上。另一方面，因为每个人的劳力时间有限，同样的知识或技能，市场仍有容许很多人学习的需求。 经济学者从来没有反对用以上提及的方式，去保障非专利性的资产。这是因为以劳力学习，以劳力使用，再加以法律保障自由买卖及私取收入的权利，保障知识资产为私有是决不会过多的。因知识而增加生产的产品市价，决不会在没有专利的情况下因为有了保障而增加。若知识拥有者没有自由选业的权利，不能自由买卖，收入不以市价而定，知识就非私产。这会使对知识的投资减少，或学非所长，或学非所用，或怠工，产品的市价就会增加，而产品的种类是一定会较少。 某些有专利性的知识资产，经济学者也绝不会反对作为私有的。第一个重要的例子就是天才的资产。同样一种知识，一个天赋高的人加以运用可有奇效。这种人有天赐的专利权，并不需要另加法律保障。我们若对这个天生的专利加重抽税，或阻止他的自由发挥，对社会有甚么好处？正如一块在特别有利位置的地，市价是较高的。用任何方法阻止这块地的有利运用，对社会一点好处也没有。第二个重要的例子就是秘密（或商业秘密）若能自保，拥有这秘密知识的人是有专利的。强迫将秘密公开（在中国大跃进及文革期间是常有的事），不单只可能将有市场价值的秘密抹杀了；更有甚者，就是每个人多多少少都有着自己的秘密，若强迫公开这些秘密，社会上还有什么私事可言？ 一般经济学者所反对的有关知识的专利，就是某些专业公会阻止外人学习他们的知识，或阻止有同样知识的外人加入市场工作。这些以阻止外人竞争的专业公会所得的专利权，大都是要靠政府的庇护的。经济学者反对这种专利的原因很简单。知识的本身没有专利性；经过公会或法例的阻止竞争的增加，是会增加服务的市价的。但在这方面，经济学者所反对的可不是知识的产权保障，而是以专利减少竞争。 以上提及的各种知识资产保障对社会的利害，道理都不困难。发明专利权却是另一回事，这点下文再谈。 1984年4月17日 发明的专利权（上） 中国在1980年1月决定了要保障发明专利权。4年多之后，经过44次的修改，这专利的法例在1984年3月12日通过，决定在1985年4月1日施行。 在我所知的界定及保障私产的法律中，关于发明专利权（Patent Law）的最深奥——其他姑且不谈，单就是要决定什么算是一个发明已不容易。西方有一句成语：“太阳底下没新事”。但若以“不同”来界定“新奇”，则任何新的见解、发现或用不同的旧东西作新的合并运用，都可算是“发明”。假若凡是“新”的都给予专利，那么撇开经济效果不谈，单因纠纷而弄到一团糟是可以肯定的。但若发明毫无法律专利的保障，研究所得皆可任人采用，还有谁肯付出大代价去作研究？应用甚么准则去断定那种发明应授予专利权呢？专利的保障应多广、多久？若有人用稍为不同的知识、设计或科技，法官又用甚么准则来衡量这个人是否触犯了他人的专利权呢？ 因为困难重重，在私有产权的历史上，发明专利的产权保障是很近代的事。意大利是世界上第一个国家施行发明专利制度（1471年），但保障的效能甚低。在美国，发明专利始于1793年，但却要到1870年，在专利法上加上占有权（Claim）的概念，将抽象的发明形象化而指明所属的范围，才算是有了可以界定的保障。在科学发达的今天，在发明专利办得最详尽的美国，这专利只保障一小部分的知识资产。虽然如此，要买一个发明专利权的人，在算出这专利可赚的现值之后，他的律师很可能劝他把预算的收益减去2/3，作为未来可能产生的官司费用。 中国为了要引进科技，要促长科技的进展，就决定施行发明专利的保障；这是个好现象。但作为开始尝试私产的界定及保障，他们却选上了最难的一样入手——抽象的“新”知识专利资产。他们会遇到多种困难是可以肯定的。我希望他们不会被误导，以为一种产权保障已是这么困难，私产制度是行不通的！ 我曾经研读过百多年来有关发明专利权的各种经济理论，在这些理论中，支持和反对这专利权的参半，各执一词，至今仍未有大致上可以称得上是众所认同的观点。我个人认为这些论调错漏百出。究其因，就是这些学者都是闭门造车，对发明专利法例的性质所知甚少，而有关这专利的各种租用或买卖合约的安排更是完全忽略了。不知事实的真相而妄下推论，错漏是难免的；在一个困难如发明专利的题材上，错漏更是在所必然。但要指出他人的错误容易，要自己提出正确的分析却不是那么简单。在几个重要的问题上，我自己一直都没有满意的答案。 大致上，经济学者对发明专利权的观点可分四类。且让我按类稍加解释，简作批评。 第一类观点，认为发明专利权是有利而无害的。这观点的主要发起人是边沁（J．Bentham，1843）及米尔（J.S.Mill，1862）。他们认为发明专利既能鼓励发明的研究，而有发明总要比没有发明好。所以发明专利对社会只有好处，没有害处。 这个观点错漏的地方，就是忽略了甚么发明应加以专利保障及保障范围的大小。我在上一篇文章所提出的轮子的例子就是这观点的一个反证。专利是可以禁止他人使用，是可以减少生产的。若世界上某一个发明只有一个人可以创造，而没有专利的保障，这个人就一定不会作所需的研究，那么这“有利无害”的观点是对的。但若有很多人都能造出同样或差不多的发明——这是可以肯定的实情——那么过大的专利保障对社会是有害的。这是因为若是少一点保障仍能有这发明的产生，有了发明之后，它的使用会因少了保障而增加。 第二类观点，是认为发明专利对研究是毫无帮助的。陶西格（F.W.Taussig）及庇古（A.C.Pigou）在本世纪初期都认定发明是自发的行为，是不需金钱的鼓励或任何保障而会自动爆发出来的。因此之故，发明专利与发明的多少就全无关系。 虽然我们不能否认某些人可能纯为好奇心所驱使而去作研究，但在事实上将名利完全抛诸脑后的研究者甚少。我们对发明者或科学研究者的佩服往往将他们的形象神化了。撇开我以前提过的自私自利的爱迪生不谈，历史的资料都有力地显示着伽利略及牛顿都是远不如传说中所说得那么淡泊。近几十年来，美国在商业上所雇用的研究专业人士，是有了大幅度的增长；另一方面，在一向被认为是“清高”的学术研究行业中，争名斗利的行为触目皆是。这些现象，都证明了陶西格及庇古的“自发”观点，实在是将人的竞争本质看得太轻了。 第三个观点，认为发明专利对研究是有害的。这观点由贝兰德（A．Piant，1934）始创，其后由巴赛尔（Y.Brazel，1968）加以发扬。他们认为一个发明的特许专利权只是一个奖品，先达者得，但往往会有很多人作同类的研究，又因为专利权只得一个奖品，只得一人胜出，所以研究者都争先恐后。结果不仅是输了的人白白浪费了代价，对社会有害，而“争先”的费用增加对社会也是有害的。 这个因一个奖品多人竞争而引起浪费的理论并不肤浅，所以支持这观点的大不乏人。但我曾向巴赛尔指出两点谬误，使他承认他的观点是错了（因为我和他的新见解未有发表，这观点仍甚流行）。我的理由很简单。第一、若一个研究者明知没有取胜的机会，而也知道斗输了他是一点补偿也没有的话，他是不会参加竞争的（事实上，美国专业研究发展的机构，都设法调查对手，务求知己知彼）。第二、若大海上有一艘小船，载满了人，在大雾中迷失了；假若找到了这迷失了的船有奖赏，有100艘船一齐出海找寻，在这100艘船中，只有一艘将迷失了的船找到了。其他99艘的劳力怎可以算是浪费了呢？ 第四个观点，就是阿罗（K.Arrow，1962）以“共用品”的理论演变出来的。他认为发明专利的收取使用费不易，所以发明的研究是需要政府援助的。但他又认为，既然一个发明可由无数的人共用，持有专利权的人若收取使用费（Royalty），就会在边际上减少发明的使用，这对社会是无益的。 我不同意阿罗的见解，是因为在我所调查过的专利租用合约（Patent License）中，使用费的收取并不一定是一般人所知的以每件产品计。事实上，发明专利的使用收费结构（Rates Structure ）五花八门——就是多个专利权合并换用而不收费的例子也不少——往往令人莫名其妙。在这方面我只知道收费的复杂性，却解释不了。阿罗显然连这复杂性也不知道。 究竟发明的专利保障对社会有甚么用处呢？有一点我们是可以肯定的。发明的研究工作往往费用甚大。有了发明之后，若公开了，抄袭或仿效的费用往往甚少。因为“学习”的代价远低于发明的代价，发明的新知识就跟我们日常所学的知识不同，不能靠学习的代价去保障发明研究所得。禁止外人学习（抄袭）或禁止外人免费使用是一种保障的方式——这就是授予发明者专利权的主旨。发明专利是肯定可以鼓励发明研究的。这个答案，并不等于我们能解决了上文所提及的要决定各种准则的困难。 我们现在在市场可以买到的商品，十之八九都是曾经有过发明专利的保障的。撇开理论不谈，究竟实际上发明专利的各种准则是甚么？ 1984年4月24日 发明的专利权（中） 发明专利（Patent）是用甚么方法加以保障的呢？答案是，要先将一个抽象的思想形象化，将发明表达在一件有形之物之上，然后在物上指定发明者的占有权（Patent Claim），希望这有形的占有能保障无形的新思想或新知识。 很多新发现是无法表达在一件或几件有形之物上的。牛顿的三大定律、爱因斯坦的相对论，就难以用物件指出占有权。天然定律（The Law of Nature ）的发现是不能申请专利的。这不单只因为天然定律难以用形状界定：这些定律牵涉甚广，若授予专利，保障很容易会是过大的。但甚么算是天然定律却并没有清楚的准则。 有一个名叫摩顿（W.T.G.Morton）的牙医，在1846年发明了用醚（Ether）作为麻醉药，替病人拔牙。这显然是一个很有价值的发明，在当时是举世瞩目的。另一个有自大狂但颇有名望的科学家，名叫杰克逊（C.T.Jackson），他不知道摩顿用的是甚么神药，但是他曾经给了摩顿一点意见，且借了一点工具给摩顿。听到了摩顿在医院示范的成功，杰克逊就要领功。他们二人结果同意一起注册，取得发明专利权，定明杰克逊占1/10的收入权利。 这个用醚作麻醉药的发明专利虽获批准，但在实际上，这专利是难以保障的。因为其他牙医在医务所内为拔牙者下麻醉药，持专利者无法知道，所以就不能收取使用费。用摩顿的麻醉方法极流行，但他和杰克逊收不到钱；他们变成了狂人，互相敌对，弄得大家都以悲剧收场。摩顿最初行医时的拍档，见摩顿声名大噪，就突然宣布摩顿是偷了他的发明——后来这旧拍档在激动之下自杀了。摩顿因为有了重要的发明而放弃行医，终生为自己宣传，后来一穷二白，见报章赞杰克逊，就因生气而中风死了。杰克逊也不好过——他死前的七年是住在疯人院里的。 在这几个人的纷争中，美国法院判决了摩顿的发明专利无效。法院的理由是，用醚作麻醉药是一个自然定律：“一个发现可能是天才横溢，极有用途，但并不一定可成为发明专利。一个发明在某程度上是一个发现，必定包括了某些新奇的事，但一个发现并不一定是一个发明。发现可能是发明的灵魂，但前者不能得专利的保障，除非它是占据一个肉体，比脱离了肉体的灵魂，更受人类定律的控制。” 这判词令人莫名其妙！其后有人发现用某种已存在的酸性化学药品可以杀除一种顽固的野草，发明的专利权却被批准。用已存在的药品杀草跟用已存在的药品麻醉有甚么分别？发明专利的判断很多时是难以自圆其说的。在这里，读者可能要问，既然持有麻醉专利的人难以向私用者收费，持有以酸性药品杀野草专利的人怎能向私用者收费呢？这问题我将会在另一篇文章向读者解释。 在纯技术的角度上，拔牙及杀草都是有形之物，是可以界定专利权的。但若要在这专利上有较高的保障效能，通常都是将发明表达在一件可以买卖的物品之上。在实际上，要将发明的占有权（Claim）界定，使其与其他物品的专利占有权没有冲突，可能复杂之极，也可能易如反掌。 马克·吐温（Mark Twain，1835－1910）就曾经因为投资在1架3吨重的印刷机上蚀了大本。这机器有18000个零件，申请专利权时共用了1300个图样，也指出了千多个占有权。后来在一件官司案中，两个审察官因为细看这些文件而弄到精神错乱！简单而成功的例子，我们可举1928年一个名叫克斯坚（W.Haskin）的商人所发明的书架。这书架将书垂挂，书背用不锈钢镶好；几本书一起挂列，垂挂时书背可作台面：用书时就将书向上转，翻开来平放在隔邻书本的书背上。这种书架在美国飞机场电话亭内多本电话簿的安置，或图书馆的参考书部门，都是常见的。将书垂挂，简而新奇，利用一起排列的书的书背作为台面，既实用而又节省地方——这发明的占有权是很容易明确地表达的。又因为这种书架只宜用于公众的场所，为快速参考之用，所以要抄袭而不付专利权的使用费就难以办到。 美国的莱特兄弟（Wright Brothers），发明了飞机，在1906年取得了有名的机翼设计专利权。这个发明的主旨，就是要在机翼上有某些部分是可以活动的。但莱特兄弟的机翼的活动部分，是与机翼分开，几年之后，寇蒂斯（C.H.Curtiss）发明了另一机翼，活动的部分是与机翼连带在一起。后来打起官司，法官判莱特胜诉，广泛地批准了凡在机翼上有所活动的部分都是莱特兄弟的发明。后来不少学者对这判案有异议；但法官所判，却不单是基于莱特兄弟的占有权是否明确，而是加上了考虑到他们在研究飞机时的努力及冒险精神。 在1862年，有一个名叫勒根度化（Reckendorfer）的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端。这个发明的商业价值甚大！另一方面，要明确地指出这发明的新奇占有权易如反掌。后来这发明被人抄袭，打起官司，法官却判勒根度化败诉。法官的理由是擦胶及铅笔都不是新奇之物：合并在一起算不上是一个发明。 不能以旧物合并作为发明是一个否定专利权的准则：是否合理见仁见智，难以定夺。但有甚么发明不是由旧的而合并成新的呢？某程度上的武断在所难免。后来的学者大都同意将擦胶镶在铅笔的一端是聪明绝顶，虽然可能只是灵机一触的发明，但却是难能可贵的。法官否决了勒根度化的发明专利，很显然是见这发明的劳力不多。比起莱特兄弟的机翼，擦胶与铅笔所表达的占有权是远为明确！主观武断的判案，使后人叹息。 以劳力的多少而决定发明专利权的得失，对发明专利制度的施行是会有所损害的。因为若推行“劳力”的准则，产权的界定就起了混淆。价值不是单从劳力而得；“天才”有其价值。就算是极其愚蠢的人也可能侥幸地“灵机一触”，若没有保障，再蠢也不至于蠢到将发明免费大力推销的。 “价值单从劳力而来”，在中国是有着根深蒂固的传统。中国要保障发明专利权，须记着若不抹去“劳力准则”的阴影，发明的产权是会被弄得一塌糊涂的。 1984年5月1日 发明的专利权（下） 一般书本所强调的两个鉴定批准发明专利的准则，都不着边际。第一就是发明要够新奇（Novelty）；第二就是要有功用（Utility）。这“功用准则”因为漏洞太多，渐渐被法院遗弃了。无论发明的是什么怪物，我们凭什么可说它是没有功用的呢？今天没有功用之物，有谁能保证明天也没有功用？一个在市场上没有产品的发明，往往可以加以改进而成为“商品”——能作为改进基础的发明，虽无产品，却有价值。 申请发明专利的费用，注册费只是极小的一部分。单就是要明确写出自己发明的“占有”（C1aims），所需的专家费用就很可观。这些“占有”写得越短，所占的范围就越广，但获批准或批准后获保障的机会就越低；“占有”写得越长，范围就越小，指定的占有就越明确，保障的能力就越大。高明的专家就喜欢长短并用，在最初申请时尽量扩大所占的范围，然后跟审核官作长期的“讨价还价”。1976年，我曾经请人作过一个大概的估计，在美国，申请费用平均大约5000美元，等待期平均18个月。虽然这是一个不大可靠的估计，而不同发明的申请费用差距亦可能甚大，但申请专利显然不是开玩笑的。若申请人认为发明没有功用，他是不会申请的。“功用准则”被遗弃的确很合理。 提起功用，我就不妨指出两个古老相传的谬误。第一个谬误，就是有不少学者认为发明专利只能使最后的发明者获利，忽略了在基础上的研究所得。他们认为第一个有创见的人往往因为没有商品而得不到报酬；后人加以改进，从事生产推销，创见不多而获利甚大。这个见解的谬误，是忽略了即使是没有商品的发明，也是可获专利权的。只要能将创见成功地形象化，指出明确的占有权，他人若加以改进，在卖出产品时，若不补偿给始创者，就会惹起官司。当然，“创始”可能比“改进”难以将占有权在物品上表达，而改进者可能成功地改头换面，指出不同的“占有”。但这些可能并不是因为法律忽略始创的人——发明专利只是针对那些可以用物表达占有权的新知识。“生意眼”也是创见。能从他人的发明而联想到市场有利可图，甘冒风险去推销，并不是“最后一触”（Finishing Touch）而得的事。学者总是喜欢高估研究者的才能，而低估了商人的智慧。 第二个谬误，就是根据统计数字，有90％以上的发明是从来没有用在产品之上的。这个数字导致很多人认为大部分的发明毫无用处。当然，我们不能否认有些发明者过于乐观，失了预算，申请了专利权（过于悲观而不申请的人也有，却不被包括在统计之内），但没有产品并不等于没有价值。正如上文指出，“创始”的专利可以被改进而成产品。在美国，很多专门研究发展的机构，因为要避免半途所得外流，又怕同行捷足先登，就往往将未有产品的发明申请专利。 在美国，任何大的生产公司都有一个研究发展部门（R＆D），由专家处理发明专利的申请。因为个别的研究者并非专利权专家，而申请费用及调查竞争对手的费用大为可观，所以在科学发达的今天，大多数研究者都成了被雇者（The Employed lnventor ）。这解释了为什么近30年来，美国的“被雇”与“自营”研究者的比例激增。发明越来越多、越复杂，要申请专利保障就差不多非专家不可，而专家的费用，是要生意多才合算。 “功用准则”既无立足之地，剩下的“大”准则就只有一条——发明要新奇。但这“新奇准则”并不新奇——发明不是新奇是什么？所以说到最后，发明就是发明，又要从头给发明加以定义。其实我们要的不是发明的定义，而是发明专利权所能保障的某种发明的鉴定准则。我所知的可能会错，但在五花八门的文件及法例中，我找到了两个准则，满足了自己的好奇心。虽然我指出了有关发明专利制度的各种混淆、武断及谬误，我对促成这制度的人的智慧甚为佩服。 第一个准则，就是我在上文提及的，一项创见的思想要在物品上形象化。有了形象，再从其中指出与其他有了注册的不同的地方，成功写出明确的“占有”。我曾翻阅过几百个发明专利的文件，这准则是没有例外的。 第二个准则，就是除了在两个例外的情况下，所有以旧物合并而成新的产品都不算是可获专利的发明。太阳之下没有新事，所有的发明都是以旧物合并成“新”的，可获专利的两个例外是什么呢？第一、若申请专利的人是将两件有发明专利的旧物合并，这合并运用是普通人不能见到这些旧物就可想出来的。第二、就是若申请人将已发明专利或没有发明专利的旧物合并，合并了的用途是跟不合并的用途有所不同。将擦胶镶在铅笔的一端的例子，读者的意见如何？（以经济的角度来看，答案是很明显的。因为擦胶与铅笔合并的商业价值甚大，所以用途一定是跟将二者分开使用不同。法院当年是将案判错了。） 以上提出的“两个准则、两个例外”的架构，是发明专利制度的大概。这也是我向读者解释发明专利制度所可能采用的最简化的形式。当然，实际施行的复杂演变是无法详述的。在实施之际，某些古老相传而不着边际的准则增加了混淆。但毕竟这些不着实际的准则渐被遗弃：适者生存，不适者淘汰，是很自然的。 发明专利范围的界定，是以“占有”为原则。但为了要避免权力过大，专利年期通常是15至20年（美国是17年）。不管是什么发明都会受到同等的年期保障。这一个定例显然有问题，因为不同的发明所需时间保障是不应该相同的。几年前美国专利局某部门就曾经考虑将不同类的发明授予不同年期的保障。他们其中一些人曾和我研讨这个可行性，但大家都认为是行不通的。理论中的理想，遇到了无法解决的讯息困难，就不能轻举妄动。 任何制度，若有显著的成果，不管我们能指出的弱点是如何之多，除非我们能有肯定是较好的改进，能够解决所有在改进时可能引起的困难，否则不改才是上策。 1984年5月4日 商业秘密 申请发明专利权有一个条件，就是申请者要将发明公开表露。这个规例是有两个原因的。第一、若申请的占有范围不被清楚地界定，成文法是无从给予保障的。第二、这是一个主观的“公平”问题。若发明者要受发明专利的保护，他就不应再有商业秘密的双重保障。有不少物品，是可以用发明专利或商业秘密来保障的。根据美国的法例，一件物品若先采用了商业秘密的保障方式，在市场销售，过了一年，就不能再申请发明专利了。 但一件产品可以有很多个专利权，可以将产品的不同部分分开处理。因为这个缘故，一件整体的产品可能采用另一种双重保障——某部分采用发明专利，某部分采用商业秘密。任何产品，若被外人一见便知其造法的，或能被外人花点心血就能追溯其造法的，就没有秘密可言。但有些产品，见者是不易知其造法，而产品的本身又是可以申请发明专利的。那么应该选择采用发明专利的公开保障，或商业秘密的保障，或将产品分部处理，就成了一个很复杂的问题。 以对发明者的利害角度来衡量，商业秘密有好处，也有缺点。专利的就是秘密没有年期，只要秘密不外泄，外人难以追溯其造法，发明者就可高枕无忧。可口可乐的秘方是一个有名的成功例子。历史上制造小提琴最有名的人（Stradivari），将他炼制木材的秘方带进了坟墓，以致失传。布拉克（Black）的咳药，守秘已逾百年。制造铜钹（一种乐器）最好的混合金属的秘方，是以家传的方法保护了几个世纪。难能可贵的葡萄酒酿造，都是秘密。一般而言，经过化学作用而制成的产品，外人是很难追溯其造法的。 有些有商业价值的专利“知识”，无法以具体形象表达，所以不能申请发明专利。“秘密”就成了这些知识的唯一可以保障专利的办法。顾客的名单是一例。做生意的方法——例如航空公司怎样处理顾客订购飞机票——往往是以秘密从事。但这些知识，知者通常是有好几个人，要长久守秘就不容易了。 商业秘密的主要弱点、就是因为外人不知是甚么，法律就不可能以界定产权（占有权）的方法加以保障。秘密不象一块土地或其他可见的资产，是不能以物而界定权利的。因为这个缘故，究竟商业秘密算不算是产权就常引起纷争。在法律上，认为商业秘密算不上是产权的观点是有道理的——没有可以指出的界定范围，产权从何说起？在经济学上，商业秘密可算是产权，因为拥有秘密的人可以因此而增加收入。 法律既不可以将秘密的范围界定来保障，我们听到的所谓“保障商业秘密”的法律，就只不过是已存在的不成文法律（Common Law ）或其他制度的类似法律。这些对人与人之间的“承诺”或“私事”加以保障的法律，自然地被伸展到商业秘密的范畴内。不成文法中有关合约（Contract）、侵犯（Tort）、代理（Agency）、信托（Trust）及归还（Restitution）的法律，都被伸展到因秘密泄漏而引起纠纷的问题上。这其中有关合约的法律最重要，例如甲与乙订了合约，指明乙方不能将某些知识外泄，甲在某程度上就有了保障。 因为商业秘密没有清楚的产权界定，外人若能私下研究，自己“发明”，法律是容许的。“公平”的发现（Discovery by Fair Means）是为法律所容。那就是说，若外人见到产品就能成功地追溯其造法（Reverse Engineer），就算是“公平”，秘密的拥有者就没有法律的保障。换言之，外人追溯造法的代价就是商业秘密的最高保障。这代价往往比创始秘密发明的代价低，因为外人既见产品，秘密的存在就已泄漏了。 但“公平的发现”跟以间谍方法偷盗——或雇员为图利而将秘密外泄——是不容易分辨的。以非法手段取得秘密的人，声称是自己研究所得，法律从何鉴定？因此，要控告他人以非法或“不公平”的行为取得了秘密，法律规定起诉人不单要拿出“不公平”的证据，还要证明他是曾经付了费用去保守秘密。随意将秘密泄漏是追不回来的。 在美国，防止偷盗商业秘密的费用，每年达数十亿美元。而公司雇员将秘密外泄的情况更为严重。这其中的主要原因，就是美国——或其他民主国家——大都有反对奴隶制度的法例。这些法例往往禁止东主阻止雇员辞职而另谋高就。一个作为专业研究的雇员，若辞了职，将秘密带到另外的公司，要证明该雇员是非法外泄并不容易。1975年，美国有一件重要的商业秘密诉讼，是关于一个研究员辞职后，将制造水晶的秘密带到他新加入的公司去，使后者能在一年内出产同样的水晶。法院判了原告胜诉，禁止抄袭的公司出产及将秘密再外泄。但若该雇员将秘密“黑市”成交，不加入新雇主的公司工作，或新雇主得了水晶的秘密后，等几年才从事生产，法院就很难鉴定该雇员犯了非法的行为。 要将发明知识传播而被广泛运用，商业秘密就远不及发明专利。这是因为秘密是难以采取租用（License）的方式成交。秘密给外人知道，就不容易追回，要收取费用也就增加了困难。若租用秘密的人私下将所知外泄，那么秘密就去如黄鹤。在我所有的资料中，发明专利的租用合约，要比商业秘密的租用多出10倍。 从社会利益的角度看，商业秘密有一个发明专利所没有的害处。外人见产品后，知道秘密的存在，以“公平方法”去发掘是合法的。这鼓励了外人花费去作研究。知识既已被发明了，鼓励竞争者付出代价去再次“发明”是浪费。 法律既不能禁止“公平”的再发明，也不能禁止商业秘密的存在。守秘是人的权利，秘密若能被迫公开，社会就变得无法无天。这其中的含意是极重要的。我在上文提及，保障商业秘密的法律都不是为针对这些秘密而设的；因为这些法律的广泛牵涉，商业秘密得以保障。若不附带保障秘密，这些法律的存在就会有矛盾。 保障商业秘密对研究最重要的贡献，就是在某程度上可以防止研究的半途所得外流。近代的研究工作往往要多人合作，而若要将研究过程中的多种结果都申请发明专利，费用就会大得惊人。以合约指定守秘密的需要，是极重要的。虽然反对奴隶制度的法例是削弱了这种合约的保障，但在私产的制度里，这些合约是合法的。 关于中国最近打算保障发明专利及商业秘密的计划，这篇文章提出了三个要点。第一、中国目前没有保障商业秘密的法律，所以在这方面中国是心有余而力不足。第二、很多产品的不同部分是用发明专利及商业秘密的双重保障的。租用了发明专利而得不到商业秘密，往往没有多大用处。第三、租用商业秘密的交易费用已是甚高，没有法律保障更是难上加难。这些困难，再加上因为缺乏明确的起诉程序，很可能使中国对发明知识保障的重要意图胎死腹中。 结论是很明显的。要搞现代化，经济制度就要现代化。要保障发明资产为私有而忽略了其他重要资产的私有保障，矛盾丛生是在所必然的。 1984年5月8日 |
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